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建设工程施工合同纠纷

2019-4-19

一、概述

自上世纪九十年代以来,随着住房改革及城市建没的大步推进,房地产市场开始蓬勃发展。在市场经济改革的大潮下,诸多具备施工资质的建筑公司,由于改制、人员结构调整及资金紧缺方面的因素,越来越多的选择将其承包的工程进行转包、分包以收取相关费用的运营模式;同时,面临建筑行业的可观利润,一些拥有雄厚资金的组织和个人纷纷加入到建筑施工领域;此外,从劳动力资源方面看,农民工已经成为建筑行业的产业大军。在上述这些客观因素的共同作用下,建筑行业的不规范行为愈演愈烈,在给社会带来不良影响的同时,也引发了大量的建设工程施工合同纠纷案件。

建设工程施工合同纠纷案件主要存在以下特点:

1.受理案件数量起伏较大

究其原因,从客观上看是由于一个地区建设项目的数量及市场融资环境在不断变化;从主观上来看,合同主体诚信意识的高低直接决定着此类纠纷是否会演变为现实的诉讼。

2.结案率低,案件审理周期过长

相较于其他民事案件,建设工程施工合同的结案周期普遍偏长,往往超出6个月,直接导致了偏低的结案率,不但影响了诉讼效率,而且也增加了当事人的诉累。

3.申请鉴定的案件比例较大

鉴于当事人尚术划工程款进行结算的情况颇为常见,而发包方以工程质量不合格提出反诉请求的案件亦不乏其例,而法官往往又不得不借助于专业的箍定结构来对案件的相关事实进行认定,所以申请:[程造价或质量鉴定就在所难免。

4.上诉率高,改判、发回率高

建设工程施工合同案件上诉率非常高,同时上诉案件发回、改判率也不容乐观。这一方面是由于此类案件事实过于复杂,同时在司法实践中,在诸多问题的处理上,上下级法院存在不同的认识,在裁判尺度上也尚未达成统一。

二、建设工程施工合同案件审理中存在的问题

(一)诉讼主体界定困难

首先,在建设工程施工合同中,由于工程的层层转包、分包,形成了一系列的前手与后手的权利义务链条,故一个案件的审理往往要结合多个合同进行审查和认定,从而决定了诉讼主体的多元化,使得案件的法律关系复杂、审理难度攀升。在审判实务中,原、被告的确定和追加、各诉讼主体地位的列明、第三人的追加、管辖权的异议等无不是对审判人员的考验,这在涉及本诉与反诉的案件中体现的尤为明显。由于诉讼主体的界定不仅贯穿于案件的整体审理进程,而且对确定案件的审理方向和查清案件的事实都起着关键的作用,而对这一问题的处理又非常棘手,使得实践中因诉讼主体把握不当而导致的诉讼迟延、反复审理、发回重审案件并不鲜见。

其次,在审判实践中所遇到的实际施工人又是形形色色,既有有资质的,也有没资质的;既有各种组织体(法人或非法人组织),也有自然人。根据《最高人民法院关于审理建没工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《适用法律问题的解释》)第二十六条之规定,实际施工人被赋予了直接起诉发包人的权利,给此类案件的审理又带来了一系列新的挑战。分析实际施工人这一诉权的法理依据,学术界和实务界立足于不同的角度,提出了各自的见解。实务界主张主要有兰点:通常情况下,发包人对于转包和违法分包行为是明知的,因此要承担因其主观上过错而产生的责任;转包人和违法分包人在取得管理费等不法利益后,一般不会积极向发包人主张给付工程款的权利,如不赋予实际施工人此项权利,不利于保护实际施工人和民工的利益;在连续转包、分包合同纠纷中拖欠工程款的行为往往带有连续性,如机械地按照合同相对性原则审理案件不利于查明案件事实、分清各方的权利义务,人为造成诉累。学术界则是从德国判例创设的附保护第三人作用合同的视角出发,将其诠释为:发包方违反了依据诚实信用原则所产生的照顾及保护特定第三人(实际施工人)财产和人身利益的义务;就对债的相对性原理突破而言,最高人民法院的司法解释与附保护第三人作用合同有异曲同工之妙。

对于这些观点,笔者认为固然不无道理,但其都是围绕着如何为《适用法律问题的解释》提供正当性理论根据而展开,淡化了其背后所隐藏的国情问题和政策考量,更没有考虑此项规定给审判实务带来的困扰,特别是当实际施工人是自然人时,由于其法律意识较差,不着重做一些必要的手续,会给案件的审理带来诸多障碍。最为典型的就是个人起诉时没有任何形式的书面合同,对于这种情况应该如何处理,在司法实践中存在分歧。一种意见认为不应该受理,理由是:第一,此种情形下,一旦进人审判阶段,如果原告依然不能举出存在合同的证据,而转包方和违法分包方又予以自认的情况下,容易坠人实际施工人与其前手串通埘发包人恶意诉讼的陷阱,毕竟这剩,虚假诉讼案例之前已经存在;第二,即使排除了虚假诉讼的可能性,如何把握对发包人与承包人、承包人与其后手之问合同的审查尺度,对于当事人之间就相关事项处理方式所形成的争议如何抉择,都是摆在审判员碰前的难题,因为这中间会牵扯到对其他主体自治意思的干涉问题,特别是在发包方明确约定不得违法转包、非法分包并且对违法转包、非法分包不知悉的情况下,对发包方似有不公之嫌。而认为应该受理的观点则认为,当事人是否有利害关系,只有进入实体审理后方可确定,从保护当事人的诉权出发,不宜采取在立案环节就不予受理的做法。从审判实务中对这个问题的争议看出,在自然人作为实际施工人而直接对发包方提起诉讼的情况下,对于其诉讼主体资格的认定是有待深度探究的。

(二)合同效力认定上不彻底

在建设工程施工合同的效力认定上,同样要遵循合同法的相关规定。根据笔者目前查阅的资料和了解的司法实践做法,当前存在的普遍问题主要是在合同效力认定上不彻底,集中表现在合同主体是否适格方面,而在违反招标投标法、非法转包和违法分包等情形下的效力判定上则比较到位。

就主体方而,超越资质认定为无效基本没有争沦,但划于挂靠等借用资质行为则有所不同。究其原因,可以说与对借用资质的内涵界定模糊不无关系。以最为典型的挂靠为例,实务中有种观点以为,最高法院的司法解释只对腊用资质做了规定,而对挂靠未涉及,使人感觉有应解释而未作解释之嫌。挂靠实质仍然是借用资质,但与借用资质有两点区别:在挂靠行为中,被挂靠企业对挂靠人有管理行为,而借用行为中,被借用企业只是出借名义,不参与任何管理;挂靠行为中,低等级挂靠高等级时,所承包的工程如果在承包者低等级的资质范同内,所签订合同仍然有效,而借用资质证书的,则一律无效。也有学者认为,在挂靠的情况下,若以包工队自已名义签订的合同当然无效;若以被挂靠的建筑公司名义签订,又分两种情况:建筑公司参与指导、监督管理的有效,反之若建筑公司只是坐收渔利的无效。司法实践中,还有观点是将挂靠、内部承包等形式都直接归人借用资质的范围。在审判实务中,还有一种做法,就是依挂靠人是企业还是个人采取不同的对待,如是企业认定为有效,如果是个人则认定为无效。由于对挂靠的认识不同,进而对挂靠行为的效力认定上没没有达成一致意见,体现了合同效力认定上的不彻底性。

(三)合同无效处理方式上存在缺陷

根据《合同法》的规定,合同无效后的法律后果主要是返还财产和赔偿损失。对于财产无法返还或者没必要返还的,应当折价补偿。对于赔偿损失而苦,在于使合同关系恢复原状,使当事人达到合同未订立的状态,过错方赔偿的范围主要限于因信赖合同将有效而支付的各种订约和履行费用,不应当包括合同在有效的情况下获得的期待利益的损失。建设工程施工合同因其标的具有特殊性,投入的材料已经转化为建筑中的其他构成物无法恢复,投入的劳务同样存在无法返还的性质,故都只能采取折价补偿。在工程质量合格的情况下,对承包人进行折价补偿在理论界和实务界是达成共识的,但具体到如何操作,是存在不同意见。归结起来,大致有三种观点:“有效处理说”、“不完全的成本说”、“完全的成本说”。“有效处理说”认为,只要工程经竣工验收合格的,就应该按照一般情况支付工程款。也就是参照合同约定或按照鉴定评估的工程价款进行支付。“不完全的成本说”则认为,对于工程直接费用应当支付给承包人;而间接费用如果确有发生可以根据双方过错进行分担;就利润而言,如果合同无效非因承包人过错造成,可以给承包人支付,否则将其作为“非法所得”收缴。“完全的成本说”则是严格坚持以成本核算财产返还之原则,主张在承包方为个人的情况下,对其应取得的返还利益标准为其在施工中的实际成本投入,而发包方对占有利益所应支付的对价是该占有利益本应支付的成本,对二者成本之外还存在利益的,以“非法所得”予以收缴,同时对于被挂靠的单位收取的管理费也同样以“非法所得”收缴。至于成本的核算,可以委托有资质的会计师事务所依据成本会计学的方式核算,不能以工程定额造价的方式结算。目前司法实践普遍采用的是“有效处理说”,一般都是委托鉴定部门在定额按实结算的基础上,扣除管理费后支付给实际施工人,这种方式往往使得实际施工人所取得的工程款比合同约定的还要高,“有的比《施工合同》的约定单价计算结果高出50%甚至翻倍,难怪有人说:法院的判决书在提倡人们签订无效《施工合同》”,所以这种“无效认定,有效处理”的方式明显存在弊端,不仅浪费了司法资源,而且存在纵容违法行为、保护非法利益之嫌。

(四)对第三方利益保护的缺位

围绕着建设工程施工合同,当发包人、非法转包人、违法分包人、实际施工人在建筑领域、法院诉讼中为了各自利益而进行激烈博弈的时候;当实际施工人将农民工的利益“绑架”到非法施工的战车上,而上演“挟天予以令诸侯”之闹剧的时候,一个弱势群体的利益和公共安全利益却被漠视或遗忘了,而对这些利益的长期漠视将会给社会带来灾难性后果,如发生在上海的在建13层住宅楼整体倒塌事件。

鉴于工程质量直接关系到不特定人的生命和财产安全,我国相关法律对其做出了一系列的规范,其中包括对责任人课以刑罚的刑事责任。同时根据我国侵权责任法规定和学界的解释,建筑物因倒塌或脱落而致人损害的责任是一种特殊侵权责任,即工作物致害责任,工作物的所有人、管理人、使用人或建造人违反的是建造或维护的义务,故应当承担相应的赔偿责任。但不管是侵权责任的适用还是刑事责任的追究,终归还是一种事后补救和惩罚,难以发挥“防患于未然”的效果。且就侵权责任而言,倘若任由建筑市场继续混乱下去,难保日后法院不会陷入到因工程质量缺陷而提起侵权诉讼的汪洋大海。概言之,当前审判实务在防止将合同责任演变为侵权责任乃至刑事责任上负有重要的使命;在重视对农民工利益保护的同时,还必须兼顾广大业主的利益和社会的公共安全。而从目前的司法实践肴,似有重视不够之嫌。

三、对建设工程施工合同案件审理的相关建议

(一)重视对诉讼主体的审查

首先,诚如上文分析,为了正确处理建设工程施工合同案件,必须要慎重对待诉讼主体的审查工作。就此类案件诉讼主体的把握,学术界和实务界都做出了一些积极回应,多以列举的方式对各种情况下诉讼主体的资格和地位做了具体表述,总体来讲就是将此类案件的特殊性与《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》结合起来,笔者以为很有借鉴意义。另外,考虑到审判实务中所面临的新问题层出不穷,笔者以为,在实践中应陔把握好两个原则:表见利害牵连关系原则和责任最终归属原则,以防止遗漏或错列诉讼主体,保证案件优质高效地审结。

其次,就实际施工人直接起诉发包方的诉讼主体资格问题,笔者以为,从政策性考量,这是最高人民法院为保护农民工利益和维护社会稳定而做的设计,结合国情本身有其积极意义;从法律的公平性角度论证,综合《适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条看,发包方与实际施工人的权利义务也是对应的,似乎没有什么问题;但倘若将视角投向现实社会效果而言,恐怕就不尽如人意了。事实上,现在之所以频频发生非法转包、违法分包行为和实际施工人起诉案件,就是因为实际施工人手中掌握这一诉权规定、合同无效后的有效处理方式、对工程优先权相关规定这三把尚方宝剑,在违法承包而前手又拖欠工程款的情形下,就会起来以获取非法利益,实际施工人特别是自然人积极活跃于建筑领域而有恃无恐就不足为怪了,这恐怕是《适用法律问题的解释》做出第二十六条等规定时所没有料到的。另外,对于自然人作为实际施工人起诉而没有任何书面合同的处理方式,在现行立法框架里,笔者

建议贯彻“前门打开、后门关紧”原则,即在立案环节仪进行形式审查,秉承程序当事人理念;在审理环节严格进行实体的审查,坚持正当当事人的原则,尤为注意的是,对于实际施工人前手的自认需要慎重对待,必须结合其他证据进行判断。

(二)严格遵循合同效力认定规则

合同效力的认定至关重要,直接决定着审判思路的展开,无效的认定及无效后果的处理不但能对案件当事人起到警戒的效果,还可以对社会中民事主体的行为发挥引导和规范作用。

对于建没工程施工合同案件的合同效力认定,笔者认为必须严格贯彻合同法及司法解释的规定及精神。就挂靠等借用资质的行为,应当一律认定为无效。理由为:第一,借用资质应是一个广义的概念,既包括单纯的借用资质证书、营业执照出借人根本不参与施工过程的狭义概念,也包括各种打着挂靠或内部承包的旗号而以别人名义施工的行为,即要剥借用资质进行广义理解;第二,根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款中的两个“以任何形式用”的表述、《适用法律问题的解释》第一条第(二)项关于借用资质无效的规定,再结合相关立法的精神,挂靠等借用资质行为的无效是不言自明的,毕竟现实中借用资质形式是花样繁多的,故将上述法律规定理解为兜底条款较为妥当;第三,单以挂靠行为而沦,即使实务中的观点认为其与借用资质有两点区别,但也承认其本质上仍然是借用资质,故将其认定为无效是当然的推论,而不论挂靠企业所承包的工程是否在其低等级的资质范围内及被挂靠企业是否参与指导、监督管理。至于如何识别借用资质,笔者认为应当贯彻主体实质一致的排除方法,即实际施工人必须与其签订合同所使用的名义保持完全一致,否则就排除到有效范围之外。此外需要说明一点的是,对于有资质企业分支机构签订的合同应做有效认定,虽然其不具有独立承担责任能力,但其本身确实归属于该企业,日其施工行为本身就是企业的行为,与借用资质等行为的无效在法理上是迥然不同的。

(三)修正合同无效处理的方式

在对诉讼主体资格的研究中,笔者曾提到对实际施工人没有合同而起诉的要贯彻“前门打开,后门关紧”的原则。其实就“后门关紧”而言,将其放在合同无效的处理方式上,有着更为重要的意义,宗旨就是不让当事人获取非法利益,从而将其违法动机降至最低,以达到遏制非法转包、违法分包行为的效果。

本着这一目的,结合前文所论述的三种无效处理方式,不妨分析一下。首先,应该说“完全成本说”是最理想的一种方法,如果能够实现,将会彻底解决这一顽疾。但是考虑到成本的计算能否真正实现、成本会计学的核算方式能否完成这一重任,目前都没有成熟的依据和做法,操作性不强,还有待将来进行摸索,故笔者认为暂时还是不能采用。其次,“有效处理说”存在的缺陷,前面已经论述过,显然不能再沿用下去。那么可以供参考的就只剩“不完全的成本说”了,这也是目前情况下笔者所赞同的做法。具体理由如下:第一,这种做法兼具了原则性与灵活性的统一,比较符合公平原则。在这种模式下,确立了返还直接费用为原则,而问接费用的支付取决于承包方、实际施工人是否真正有所支出,另外在实际施工人没有过错而发包方有过错情形下, 对利润也要给付;第二,这种方法有利于引导民事主体的行为,通过对“非法利益”的收缴,不但使得当事人违法行为无利可图,而且还要面临主管部门的处罚,能有效遏制违法行为的蔓延;第三,此种方式的可操作性比较强,是对现有“无效认定,有效处理”方式的一种改进,有较为成熟f由实践基础;第四,结合《合同法》的相关规定和《适用法律问题的解释》第二条之规定,此种办法也并没有突破现有法律框架和精神,“承包人请求参照合同约定支付工程价款的’’表述中的“参照”字眼,本身就隐含着不可以完全按照合同有效处理的要旨。遵循这一方式,当务之急要先斩断实际施工人与发包人之间一系列前、后手所形成的非法利益链条:第一,对于实际施工人提出拖欠工程款利息的主张,虽然不予支持,但可以作为其前手的“非法所得”予以收缴;第二,对于非法转包和违法分包的管理费,一律按“非法所得”予以收缴。

(四)短期利益与长期利益兼顾,惩罚与预防统筹

由于建筑市场无序化得不到有效整治,故月前仍然处于比较混乱的状态。在这样的大环境下,一方面,社会频发农民工为讨薪而做出过激行为的事件,有些甚至发展成为群体性事件,给社会维稳带来了很大压力;另一方面受诸多负面消息的影响,广大群众对于商品住宅、公共:翻型设施在质量、安全方而的担忧也与日俱增,同时因工程质量存在隐患,必将滋生诸多潜在的侵权之诉。面对如此严重的形势,司法机关必须有所作为。

首先,进_步做好审判业务。在审判实务中,必须本着公平正义的精神,运用全局的眼光,以利益为衡量尺度,通过保护合法权益,制裁非法行为,积极发挥司法的引导作用。同时要努力进行调研,对于审判中出现的新问题、新动向密切关注,通过深入研究和及时总结,为立法的完善提供有益的参考。

其次,要加强和完善司法建议制度。由于审判任务过于繁重,法院在这方面的工作还很不到位,表现为与建筑主管部门信息沟通不畅、彼此防调不力。为解决这一问题,笔者以为今后必须要建立长效沟通机制。具体来讲,法院定期将审结的此类案件进行筛选、评估,对于存在违法行为的单位以司法建议的形式向建筑主管部门通报,建筑主管部门在作出处理决定后及时反馈给法院,共同完成规范建筑市场的作用。就建议内容而言,除了对违法单位的处罚建议外,笔者认为还需要补充两个要点,供建筑主管部门参考:第一,短期内,建立民工工资专项管理制度,在每项工程许可开工前,根据工程造价确定基本的人工费和劳保基金,由发包方预先提交给建筑主管部门,以保障农民工工资的支付;第二,从长远看,逐步要建立工程保证担保制度。在借鉴美国工程保证担保制度经验的基础上,效仿我国发达地区如深圳市、北京市的做法,大力推行发包付款保函制、承包履约保甬制,在政府作为业主的情况下,更要率先垂范,最终实现建筑市场的健康运行。